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법무법인 일로입니다.

개발 호재 등을 예상하고 구매한 토지를 매각해 수익을 얻으려고 했지만, 예상하지 못한 타인의 분묘가 있다는 사실을 뒤늦게 파악했다면 상당히 곤란할 수 있습니다.

내 가족이 아닌 다른 사람의 분묘라면 분묘기지권이 인정될 가능성이 있으므로 토지 소유자라고 하더라도 임의로 이장하거나 철거해서는 안 됩니다.

그렇다고 분묘를 무작정 방치하면 토지의 이용이나 매각이 제한되어 예상한 수익을 얻지 못하는 등 적지 않은 손실이 발생할 수 있습니다.

따라서 소유한 토지에 타인의 분묘가 있는 경우에는 분묘기지권의 성립 여부와 유형을 확인하고, 이장이나 지료 청구 등 어떠한 조치를 취할 수 있는지 살펴보아야 합니다.

분묘기지권은 타인의 토지 위에 분묘를 설치한 사람이 해당 분묘와 그 주변 토지를 사용할 수 있도록 관습적으로 인정되는 권리입니다. 판례에서는 이를 지상권과 유사한 일종의 물권으로 보고 있습니다.

분묘기지권은 등기 없이도 취득할 수 있다는 특징이 있습니다. 다만 분묘의 존재를 외부에서 객관적으로 인식할 수 있어야 하므로 봉분 등 일반인이 보아 분묘라는 사실을 알 수 있는 외형을 갖추어야 합니다.

반면 평장이나 암장처럼 외부에서 분묘의 존재를 객관적으로 인식하기 어려운 형태라면 분묘기지권이 인정되기 어렵습니다. 대법원도 외부에서 인식할 수 없는 분묘에는 분묘기지권이 성립하지 않는다고 판단한 바 있습니다.

따라서 토지 위에 유골이 매장되어 있다는 사정만으로 분묘기지권이 당연히 성립하는 것은 아닙니다. 분묘의 외형과 설치 경위, 토지 사용 관계 등을 함께 확인해야 합니다.

분묘기지권은 분묘가 설치된 경위와 토지의 소유관계에 따라 크게 세 가지 유형으로 나눌 수 있습니다.

승낙형 분묘기지권

승낙형 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우에 성립합니다.

분묘를 설치할 당시 사용 기간이나 지료 지급 여부 등에 관한 약정이 있었다면 원칙적으로 그 약정에 따라 토지 사용 관계가 정해집니다.

취득시효형 분묘기지권

취득시효형 분묘기지권은 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치했더라도 20년 동안 평온하고 공연하게 분묘의 기지를 점유한 경우에 성립할 수 있습니다.

다만 20년의 점유 기간이 충족되어야 하고, 점유 과정에서 토지 소유자의 명시적인 이의 제기나 분쟁이 있었는지도 함께 검토해야 합니다.

양도형 분묘기지권

양도형 분묘기지권은 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 다른 사람에게 양도하면서 분묘를 이장하기로 하는 별도의 특약을 하지 않은 경우에 성립합니다.

이 경우 토지의 소유권은 매수인에게 이전되지만, 기존 분묘를 유지하고 관리하기 위해 필요한 범위에서 분묘기지권이 인정될 수 있습니다.

분묘는 일반적인 건축물이나 적치물과 달리 임의로 철거하거나 옮기기 어려운 대상입니다. 따라서 분묘의 존재를 알지 못한 채 토지를 구매했거나 토지 매각을 준비하던 중 분묘를 발견했다면 우선 어떤 유형의 분묘기지권이 문제 되는지 확인해야 합니다.

토지에 분묘가 있다는 이유만으로 분묘기지권이 무조건 성립하는 것은 아닙니다. 분묘의 형태와 설치 시기, 점유 경위 및 관계 법령에 따라 성립 여부가 달라질 수 있습니다.

다음과 같은 사정이 있다면 분묘기지권이 인정되지 않거나 성립 여부에 관한 별도의 판단이 필요할 수 있습니다.

• 토지 소유자가 명시적으로 반대했음에도 분묘를 무단으로 설치한 경우
• 취득시효에 필요한 20년의 점유 기간을 충족하지 못한 경우
• 실제 유골이 매장되지 않은 가묘인 경우
• 평장이나 암장 등 외부에서 분묘의 존재를 객관적으로 인식하기 어려운 경우
• 법령에 따라 분묘 설치가 금지되거나 제한되는 구역에 설치된 경우

도로, 하천, 주거지역, 상업지역, 공업지역, 문화재보호구역 및 군사시설 보호구역 등은 관계 법령에 따라 분묘 설치가 불가능하거나 제한될 수 있습니다.

다만 분묘기지권의 성립 여부는 분묘가 설치된 시기와 당시의 법령, 토지 소유자의 승낙 여부, 실제 점유 상태 등을 종합하여 판단해야 합니다. 법적으로 다툴 필요가 있는 상황이라면 분묘를 임의로 처리하기 전에 구체적인 사실관계를 먼저 검토하는 것이 필요합니다.

분묘기지권과 관련된 분쟁에서는 토지 소유자가 분묘기지권자에게 토지 사용의 대가인 지료를 청구할 수 있는지가 문제 되는 경우가 많습니다.

분묘가 조상을 기리는 특수한 공간이라는 점은 고려되지만, 타인의 토지를 계속 사용하는 이상 토지 소유자의 재산권도 함께 보호되어야 하기 때문입니다.

취득시효형의 지료

취득시효형 분묘기지권은 토지 소유자가 지료 지급을 청구한 경우, 분묘기지권자가 그 청구를 받은 날부터 지료를 지급할 의무가 발생하는 것으로 보고 있습니다.

따라서 토지 소유자가 장기간 별도의 지료 청구를 하지 않았다면 분묘기지권이 성립한 때부터 당연히 과거의 지료 전부를 받을 수 있는 것은 아닙니다.

양도형의 지료

양도형 분묘기지권은 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 토지 사용에 따른 지료를 지급할 의무가 있는 것으로 봅니다.

다만 토지 양도 당시 당사자 사이에 분묘의 사용이나 지료에 관한 별도의 약정이 있었다면 해당 약정의 내용도 함께 확인해야 합니다.

승낙형의 지료

승낙형 분묘기지권은 분묘를 설치할 당시 토지 소유자와 분묘 관리자 사이에 지료 지급에 관한 약정이 있었다면 원칙적으로 그 약정에 따릅니다.

과거에는 토지 소유자의 승낙을 받아 무상으로 분묘를 설치했다면 계속 무상으로 사용할 수 있는지가 문제 되었습니다. 그러나 대법원은 기존에 무상으로 사용했더라도 토지 소유자가 지료를 청구한 경우에는 지료를 지급해야 한다고 판단하였습니다.

분묘기지권은 관습법상 인정되는 권리이지만, 시대와 사회의 변화 및 당사자 사이의 이해관계에 따라 토지 소유권과의 조화를 고려하여 구체적인 권리관계가 판단될 수 있습니다.

분묘기지권은 조상의 분묘를 옮기거나 철거해야 하는 문제와 관련되어 있어 쉽게 손대기 어려운 사안입니다. 그러나 토지 이용과 매각이 제한될 수 있다는 점에서 아무런 조치 없이 방치하기도 어렵습니다.

특히 자기 소유의 토지에 분묘가 있다는 이유만으로 분묘기지권이 무조건 인정되는 것은 아닙니다. 분묘의 설치 경위와 외형, 점유 기간, 토지 소유자의 승낙 여부를 확인하여 성립 여부부터 판단해야 합니다.

분묘기지권이 인정되는 경우에도 지료 청구가 가능한지, 지료 지급 의무가 언제부터 발생하는지, 이장이나 토지 인도를 요구할 수 있는지 등을 구체적으로 살펴볼 필요가 있습니다.

소유한 토지에서 타인의 분묘를 발견했거나 분묘기지권을 둘러싼 분쟁이 발생했다면 임의로 이장하거나 철거하기보다 관련 자료를 토대로 가능한 대응 방법을 먼저 확인하시기 바랍니다.